实践中，“傻傻分不清”的往往是一个不大不小的领导甲，通过自己岗位上认识了一个职务和自己一般高，甚至职务比自己高的领导乙，从职务上来看，甲并不能制约、制衡乙，就是平时两家单位有联系，两人混了个脸熟。甲的老板朋友有求于乙，甲带上老板一起去见了乙，乙当场表态要帮助这个老板，老板因此分别送给甲乙财物以表“感谢”。对于乙来说，利用了自己的职务便利为老板谋取了利益，毫无疑问构成受贿罪。而甲到底构成斡旋受贿还是介绍贿赂，实践中很难区分，是难点痛点。

这类案件中，必须深入考察甲的职权对乙的制衡关系。如果甲并没有任何能够让乙顾忌的权力，而乙作为实际用权的领导，实际看重的就是老板送给他本人的财物，该种情况将甲认定为介绍贿赂更为准确。

斡旋受贿：斡旋方应当与实际用权的国家工作人员存在利用与被利用关系，即应当存在斡旋方促成了谋取不正当利益的事实

斡旋受贿是较介绍贿赂犯罪法定刑更重的犯罪。从适用两罪的判断上，在判断行为构成哪一罪时，应当先判断行为是否构成斡旋受贿。一旦行为构成斡旋受贿，就不必讨论是否构成介绍贿赂。

刑法第三百八十八条规定了斡旋受贿犯罪罪状“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。

在该罪状中，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”两句间，有一句“通过其他国家工作人员职务上的行为”，人们在断句的时候，往往会掐头去尾，分别单独地、割裂地来理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”。仿佛只要国家工作人员与办事人之间有职务上的联系，不管办事人是基于什么原因办事，也能得出“为请托人谋取不正当利益”这样的结论。

显然这样的观点既不符合斡旋受贿罪的罪状与职务犯罪的保护法益，和司法解释的相关规定也不符。

斡旋受贿罪就是受贿罪。职权与谋取利益之间不可能丧失了因果关系。这一点，罪状中已经明确必须是斡旋者利用本人职权和地位形成的便利条件，斡旋了实际用权的国家工作人员，才是“为请托人谋取不正当利益”的原因。如果根本不存在自己的职权和地位形成的便利条件能够影响得了实际用权人，实际用权人为请托人办事另有缘由，甚至不能认为有人利用职权斡旋。

受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性；或者通俗来讲，搞权钱交易的受贿方出售的就是权力的可变通性（能办事）。如果所谓斡旋方的职务行为根本影响不了实际用权方，办事不办事和所谓斡旋一方的职权没有任何关系，也就不可能构成受贿。即便有权钱交易，权钱交易的对象也不是所谓斡旋者一方的权力，而是实际用权方。

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》“利用职权或地位形成的便利条件”的认定，明确“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

其中“职权和地位产生的影响”显然一目了然是需要这种影响能够策动被其利用的国家工作人员为请托人“谋取不正当利益相关”，但其中的“工作联系”，很多人竟然会误认为，只要两名国家工作人员工作上认识，就不需要深究到底是基于什么原因帮忙，只要帮忙了都可以把帐算在前者头上。

但司法解释中明明用的是“被其利用的国家工作人员”，显然“被其利用”这四个字就表明，必须后者是被前者利用才帮忙，如果后者国家工作人员是基于老板送上的钱款等财物才出手帮忙，怎么能把他评价为“被其利用”呢？

收受财物也可以构成介绍贿赂

实践中，很多人认为介绍贿赂是没有收钱的情况下才能构成；只要国家工作人员协调了办事收钱了，不管最终促成的原因是什么，都构成受贿罪。

介绍贿赂的罪状并没有将是否收钱作为构成要件，也就是说，即便收钱了，也还是可以构成该罪。最为关键的几个问题还是：一是送钱一方与领导之间是不是管理服务对象，如果是管理服务对象送钱，什么都没干都构成受贿犯罪。二是是否利用的是自己职权和地位形成的便利条件，是不是领导用权策动了其他国家工作人员，如果是实际用权方基于老板送钱给自己或者其他工作考虑，与联系人的职权和地位没有一点关联性，就不能认为实际用权方是被利用的一方，进而认定为斡旋受贿。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。